Была проверка налоговая — стала полицейская. Почему? Ответ адвоката

Адвокат, партнер ООО «ТаксМастер» Константин Дмитриевцев

Зачастую люди задают вопросы сведущему лицу только затем, чтобы убедиться в своей правоте или удостовериться в предположениях. Руководители и собственники компаний — не исключение. И почему-то в последнее время они все чаще спрашивают о том, как и почему проверка налоговая превращается в проверку полицейскую. Спрашивают — отвечаем.

Значительная часть налоговых проверок проходит под флагом статьи 54.1 Налогового кодекса РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога». Дробление бизнеса, сомнительное применение специальных налоговых режимов, сделки между взаимосвязанными лицами, налоговые вычеты (которые не вычеты, а налоговые разрывы) и т.п. — все это предмет «воспитательной» работы, повсеместно проводимой налоговыми органами. Отказ от агрессивной налоговой оптимизации и обеспечение доходной части бюджета — для решения этих задач в едином строю сомкнулись налоговики, полицейские, следователи, прокуроры. Естественно, подобная государственная политика сказывается и на правосознании судей.

Немного о функциях и распределении ролей. Основной показатель работы налоговиков — это суммы, фактически поступившие в бюджет в текущем году. Вероятно, поэтому для них лучше чуть меньше, но в этом году, чем больше, но в следующем.

Для полицейских — оперуполномоченных подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции — основной критерий работы — это число выявленных преступлений (в теории), то есть количество возбужденных уголовных дел (на практике). Учитывая, что конкретное уголовное дело возбуждается следователем, полицейский должен убедить его в наличии состава преступления и перспективности дела, представив соответствующие материалы доследственной проверки.

Следователи заинтересованы в возбуждении только таких уголовных дел, которые в дальнейшем будут переданы в суд или могут быть прекращены по нереабилитирующим основаниям (например, в случае истечения срока давности или деятельного раскаяния и возмещения причиненного ущерба). Прекращение дела в связи с отсутствием состава преступления (то есть по реабилитирующему основанию) — своего рода брак в работе следователей, которого они всячески стремятся избежать.

Прокуроры как око государево надзирают за законностью, а судьи придерживаются сложившейся судебной практики, которая не благоволит к «уклонистам от налогов».

Итак, компании назначена выездная налоговая проверка, для дачи пояснений по финансово-хозяйственной деятельности или допроса приглашаются в налоговый орган собственник или руководитель компании. При этом, как правило, тем или иным образом озвучиваются результаты предпроверочного анализа, которые должны будут «перекочевать» в акт проверки и решение о привлечении компании к налоговой ответственности.

Вместе с тем, налоговый орган готов смилостивиться и удовольствоваться меньшим, если налогоплательщик пойдет на сотрудничество, согласится с доначислениями и добровольно уплатит их в бюджет. При этом почти обязательно найдутся смягчающие обстоятельства, на основании которых будет многократно снижен штраф за неуплату (несвоевременную уплату) налога, предусмотренный статьей 122 НК РФ. В противном случае — война до победного конца.

Сразу оговоримся, что ни о какой коррупции речь в принципе не идет, потому что «необоснованная налоговая выгода» представляет собой оценочное, то есть относительно определенное понятие, содержание которого устанавливается проверяющими с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемой ситуации.

«Обычная» налоговая проверка, помимо выявленной недоимки и начисленных пеней, заканчивается штрафом, предусмотренным частью 1 статьи 122 НК РФ в размере 20% от недоимки за совершение налогового правонарушения по неосторожности.  

По результатам же налоговой проверки, проведенной в порядке статьи 54.1 НК РФ, применяется штраф, предусмотренный частью 3 статьи 122 НК РФ в размере 40% от недоимки за совершение умышленного налогового правонарушения.  

И дело вовсе не в размере штрафа (который может быть снижен на основании ходатайства об учете смягчающих обстоятельств), а в заявленной форме вины налогоплательщика: часть 1 — по неосторожности; часть 3 — умышленное правонарушение. А умышленное налоговое правонарушение — это не что иное, как преступление, предусмотренное статьей 199 Уголовного кодекса РФ! При соответствующем размере недоимки, естественно.

Статья 199 УК РФ, разбитая на две части, различает два размера недоимки применительно к периоду в пределах трех финансовых лет подряд: крупный размер — свыше 15 млн руб.; особо крупный — свыше 45 млн руб. При этом законодатель имеет в виду именно недоимку, а пени и штраф идут сверху.

С точки зрения интересов компании (точнее, ее должностных лиц — субъектов преступления) размер недоимки имеет не только экономическое измерение, но и уголовно-процессуальное значение.

Часть 1 статьи 199 УК РФ — это преступление небольшой тяжести, срок давности по которому составляет два года; часть 2 той же статьи — преступление средней тяжести со сроком давности шесть лет. Почувствуйте разницу!

Пример из жизни.

В двух де-факто аффилированных организациях на специальных налоговых режимах прошли выездные налоговые проверки за 2016–2018 гг. в порядке статьи 54.1 НК РФ. Одной компании «насчитали» недоимку 28 млн руб., включая НДС — 22 млн руб.; другой — 23 млн руб., включая НДС — 21 млн. руб. Как видим, в обоих случаях размер недоимки является «просто» крупным, то есть превышающим 15 млн руб. Вот она, часть 1 статьи 199 УК РФ со сроком давности два года.

Принимая во внимание сроки уплаты НДС, легко определить, что после 25.01.2021 (либо 25.02.2021 или 25.03.2021) истекает срок давности для привлечения к уголовной ответственности, поэтому уголовное дело вообще не подлежит возбуждению, а в случае возбуждения подлежит прекращению с согласия подозреваемого (чаще всего — руководителя компании). 

В нашем примере компании почти аффилированные, поэтому у полицейских велик соблазн объединить их и насчитать на особо крупный размер: 28 + 23 = 51 млн руб., что означает часть 2 статьи 199 УК РФ и срок давности шесть лет! В данном случае этого не произошло, руководители компаний в присутствии адвокатов не смалодушничали и не подтвердили аффилированность. Но так бывает не всегда.

Таким образом, проведение налоговой проверки в порядке статьи 54.1 НК РФ и привлечение компании к ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ в большинстве случаев дает полиции два необходимых и достаточных условия для проведения доследственной проверки и передачи материалов в Следственный комитет для возбуждения уголовного дела: крупный или особо крупный размер недоимки и умысел в совершении налогового правонарушения, то есть преступления.