Реальна франшиза или искусственное дробление бизнеса?

Анализ судебной практики по делам о дроблении бизнеса показал, что в первую пятерку самых часто встречающихся признаков искусственного дробления бизнеса входит такой признак, как «общие обозначения, вывески, оформление помещений, акции, маркетинговые мероприятия, сайты, реклама и т.д.».

Данный признак, как правило, характерен для ресторанного бизнеса, предприятий сферы услуг, розничных магазинов. Нужно понимать, что наиболее негативный окрас признак приобретает в ситуациях, когда общие вывески, сайты используются без правового на то обоснования.

Между тем общие вывески, маркетинговые стратегии, акции и скидки характерны не только для искусственно разделенного бизнеса, в первую очередь данный признак характерен для бизнеса, построенного по франчайзинговой модели. Ведь изначально франшиза предполагает ведение бизнеса под одним товарным знаком несколькими независимыми организациями.

Возвращаясь к анализу судебной практики можно выделить следующие узкие места по делам об искусственном дроблении бизнеса с упоминанием франшизы:

1. Взаимозависимость сторон договора франчайзинга. Нужно понимать, что взаимозависимость сторон в делах о дроблении пристально анализируется налоговыми органами. Логично, что франшиза предполагает наличие в бизнесе независимых субъектов — пользователей франшизы (франчайзи). Если все субъекты франшизной сети взаимозависимы, то возникают обоснованные вопросы к реальности данной структуры.
2. Длительное наличие задолженности по уплате роялти. Очевидно, что смысл франшизы заключается в получении дохода в виде платы за пользование предоставленные объектами интеллектуальной собственности. Длительное отсутствие платежей свидетельствует о нереальности структуры.
3. Продажа товарного знака другому субъекту, а потом получение продавцом в пользование этого же товарного знака уже в рамках франчайзингового договора.

Достаточно часто в практике встречаются ситуации когда Общество являясь владельцем товарного знака продает его подконтрольному ИП за небольшую плату, а этот ИП начинает предоставлять Обществу-продавцу право использования товарного знака за гораздо большие деньги. Согласитесь, что деловую цель таких манипуляций крайне сложно объяснить. Соответственно, у налогового органа возникнут обоснованные сомнения в реальности данных отношений.

1. Заключение франчайзингового договора только с одной компаний. Франшиза предполагает построение сети, соответственно, правообладатель должен как минимум транслировать в массы готовность заключить с новыми франчайзи договоры, а еще лучше иметь несколько франчайзи.
2. Смешение персонала, товаров и финансовых потоков между франчайзи. Предполагается, что каждый франчайзи является самостоятельным субъектом и соответственно нелогично когда, например, продавец, состоящий в штате у одного франчайзи, замещает болеющего продавца другого франчайзи.

При заключении договора франшизы, если изъясняться юридическим языком — договора коммерческой концессии, нужно учитывать следующее:

- договор должен предусматривать передачу права использование товарного знака и иных объектов интеллектуальной собственности, например, брендбука, каких-либо, ноу-хау, правил ведения бизнеса и т.п.;

- договор должен содержать детальное описание взаимодействия правообладателя и пользователя. Чем детальнее будет описан реальный порядок взаимоотношений, тем лучше (контроль, обучение, отчетность, зоны ответственности, порядок выбора поставщиков/обязанность работать с конкретными посавщиками);

- рыночный размер роялти. Лучше закрепиться отчетом оценщика;

- наличие в штате у правообладателя необходимого персонала для развития и обеспечения функционирования франшизы;

- размещение в интернете информации о готовности предоставить заинтересованным лицам франшизу.

Опираясь на данные принципы, возможно, построить правильную модель работы группы компаний сведя риски дробления к минимуму.

Пример из практики

В этом году к нам, с запросом на реализацию проекта по структурированию бизнеса, обратился клиент, владеющий ресторанным бизнесом. Как и многих других рестораторов его пугала отмена ЕНВД. Клиент понимал, что выручка сети его ресторанов превышает лимиты по УСН, а рентабельность бизнеса, по сути, не позволяет перейти на общую систему налогообложения. Мы знаем, что переход на общую систему налогообложения практически всегда больно ударяет по рестораторам, поскольку основная часть сырья (продукты) закупается с 10% НДС, а готовая продукция реализуется с 20% НДС.

Как и любой иной проект по структурированию бизнеса мы начали с аудита исходных бухгалтерских и юридических данных, изучения фактических бизнес-процессов, нюансов взаимодействия сотрудников с клиентами и поставщиками, а также уяснению планов собственника бизнеса по его развитию. В итоге сложилась следующая картина.

В бизнесе задействовано два субъекта. Первый субъект — это ООО от имени, которого ведется операционная деятельность трех ресторанов. Структурными единицами данного ООО кроме непосредственно самих ресторанов являются: цех полуфабрикатов, занимающийся производством заготовок для приготовления еды для всех ресторанов, общий склад продуктов и напитков, а также офис, в котором был сосредоточен административно-управленческий персонал.

Второй субъект — ИП являющийся собственником товарного знака, под которым работают рестораны, а также занимающийся сдачей в аренду помещений, в которых расположены фактически рестораны. ИП является фактическим собственником бизнеса, является директором и участником в ООО.

В беседах собственник бизнеса нам обозначил, что в его планах развитие франшизы и желание уйти от личного участия в операционной деятельности.

Далее был составлен фактический БДР текущей модели работы. Результаты которого были  взяты за основу для составления планового БДР новой предполагаемой модели.

Учитывая информацию, полученную на первом этапе, нашими сотрудниками была разработана новая модель функционирования бизнеса, в которой стали участвовать ИП (собственник бизнеса) и три ООО.

ИП, сосредоточив в штате управленческий персонал, взял на себя следующие функции:

- осуществление централизованного закупа продуктов и сопутствующих товаров у Поставщиков, их хранение и поставку в рестораны;

- по договору коммерческой концессии (франчайзинга) ИП предоставил ресторанам (трем ООО) товарный знак, брендбук, технологии ведения бизнеса, взял на себя функцию по подбору и обучению персонала, организовал предоставление помещений. Взял на себя обязанности по разработке рецептов блюд, контроль за качеством сырья, организации потока клиентов, предоставил услуги единой диспетчерской службы. ООО за полученные права взяли на себя обязательство уплачивать ИП роялти в виде процента от выручки ООО.

Три ООО взяли на себя операционную деятельность. Директорами и участниками ООО с долей 90% стали фактические управляющие ресторанами, которых собственник рассматривает в качестве своих партнеров. Долю в размере 10% в уставных капитал ООО получил ИП. Между участниками был заключен корпоративный договор, который позволил получить ИП контроль над самими значимыми решениями для ООО.

В итоге новая модель стала отражать реально существующие бизнес процессы, основная прибыль от деятельности операционных компаний скапливается сейчас у ИП в качестве вознаграждения по договору коммерческой концессии. Компании получили легальное право на применение УСН.

 

 

Структурирование бизнеса — комплексное решение вопросов налоговой, имущественной и управленческой безопасности. Если Вы задумываетесь о структурировании бизнеса с более подробной информацией можно познакомиться у нас на сайте taxlab.ru  и у экспертов в наших офисах.

 

Никита Алексеевич Демиденко

Директор юридического департамента

Новосибирск

М.Горького,34 | Пл.Труда,1 (оф.302)

+7 (383) 373-17-17 | Contact@taxlab.ru

Taxlab.ru