Как работодателям в Новосибирске трудоустроить находящегося за рубежом сотрудника?

— Представители Минтруда РФ в очередной раз высказали позицию о невозможности заключения трудового договора о дистанционной работе с сотрудником, который будет работать не из России: такой трудовой договор заключить нельзя, но можно рассмотреть вариант работы по договору гражданско-правового характера (ГПХ).

Ранее Минтруд уже выпускал письма с разъяснениями, в которых придерживался аналогичной точки зрения (например, Письмо Минтруда России от 09.09.2022 N 14-2/ООГ-5755, Письмо Минтруда России от 15.02.2022 N 14-4/10/В-1848). Как указывало минрстерство, российские законы на территории иностранного государства не действуют, а значит, на работника, находящегося за пределами РФ, не распространяется законодательство РФ. Следовательно, сотрудник должен выполнять работу, находясь на территории России. Кроме того, действующее российское законодательство прямо не предусматривает возможности заключать трудовые договоры о дистанционной работе за рубежом.

Однако вопрос неоднозначен. Дело в том, что российский Трудовой кодекс не ограничивает территорию, на которой может работать дистанционный работник. По ТК РФ важно только, чтобы это место не было под контролем работодателя. Отсюда можно сделать вывод, что закон не запрещает дистанционному работнику работать и с территории иностранного государства.

Нужно отметить, что письма и разъяснения Минтруда не являются нормативными актами, а следовательно, не обязательны к применению. Об этом сказано и в самом тексте письма. Там указывается лишь позиция представителей органа по заданному вопросу.

С какими проблемами могут столкнуться работодатели, которые заключили трудовой договор с работающим из-за рубежа гражданами?

Основная проблема — в налогообложении. В соответствии с законодательством РФ, если гражданин долгое время не проживает в России, то он теряет статус налогового резидента, а значит, и налог на его доходы нужно рассчитывать иначе. Соответственно, работодателям приходится отслеживать время, в течение которого работник находится не в России (сделать это бывает довольно затруднительно). 

Однако с 1 января 2024 г. вступает в силу изменение в Налоговый кодекс, согласно которому НДФЛ таких работников будет рассчитываться по общей ставке в 13-15%.

Что изменилось?

В соответствии с новой редакцией Налогового кодекса РФ, размер ставки НДФЛ для работников, выполняющих свои обязанности дистанционно (в том числе за пределами РФ), составит:

— 13% — если доходы за налоговый период составляют менее 5 млн или равны 5 млн руб.;

— 15% — с суммы доходов, превышающих 5 млн руб.

Налоговое резидентство сотрудника не будет иметь значения. Эти изменения благоприятно скажутся на обеих сторонах: работодателю не придется выяснять налоговое резидентство работника, чтобы правильно удержать налоги, а работник не будет платить больше налогов в случае утраты резидентства. Но важно, чтобы трудовой договор был заключен с российской организацией и предусматривал условие выполнения трудовой функции дистанционно.

Второй проблемой может быть взаимодействие с таким работником. Сотрудника нужно вызвать в офис, отправить в командировку или вручить какой-либо документ? Сложно это сделать, если работник находится не в России.

Третьей проблемой может быть претензия со стороны проверяющих органов (например, Роструда) по причине самого факта работы за границей (учитывая официальную позицию Минтруда). Однако с позицией можно спорить.

Во-первых, существуют разъяснения иных государственных органов, допускающих возможность такой работы (например, Письмо Минфина России от 14.04.2021 N 03-04-06/27827, Письмо Минфина России от 18.07.2019 N 03-04-06/53227, Письмо ФНС России от 15.07.2021 N БС-4-11/9947@, Письмо ФНС России от 13.11.2023 N ЗГ-3-11/14749).

Во-вторых, существует судебная практика: суды указывают на возможность заключения такого договора (например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.12.2020 N Ф08-10403/2020 по делу N А20-4914/2019, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2020 N 33-8432/2020 по делу N 2-5677/2019).

В-третьих, изменения, вступающие в силу в Налоговый кодекс РФ с 1 января 2024 г., фактически подтверждают возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с сотрудником, который будет работать, находясь на территории иностранного государства.

Может ли компания-работодатель следовать рекомендации Минтруда и заключить вместо трудового договора, договор ГПХ? Да. Но в этом случае нужно убедиться, чтобы договор ГПХ не содержал в себе признаков трудового договора.