Какие действия сторон, заключивших контракт, являются нарушением Закона о защите конкуренции? Виталий Ветров поделился историей соглашения между муниципалитетом и застройщиком.
Директор ЮК «Ветров и партнеры» Виталий Ветров
Департамент капитального строительства Администрации города Томска оспаривает решение Управления ФАС об участии в антиконкурентном соглашении с ООО «Сибирь СтройПроект», которое может привести к ограничению конкуренции.
Департаменту были выделены бюджетные средства на проведение проектно-изыскательских работ в целях строительства спортивной площадки. На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении соответствующего аукциона. Аукцион был признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок.
Департамент повторно разместил извещение, увеличил срок выполнения работ с 15 до 20 дней с момента заключения контракта. По результатам аукциона единственная заявка ООО «СибирьСтройПроект» признана соответствующей требованиям. С победителем аукциона был заключен муниципальный контракт, при этом работы были выполнены лишь частично и с нарушением установленного срока.
Департаментом было принято решение об одностороннем расторжении муниципального контракта, после чего департамент направил в УФАС по Томской области информацию в отношении ООО «СибирьСтройПроект» для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.
УФАС посчитало, что в действиях сторон имеются признаки заключения соглашения, нарушающего законодательство о защите конкуренции.
Департамент попытался обжаловать решение антимонопольного органа, однако суды двух инстанций не согласились с департаментом.
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017 по делу № А67-484/2017
Выводы:
1. В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
2. В целях признания соглашения нарушающим положения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, подлежат установлению следующие обстоятельства: соглашение не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ; соглашение привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
3. Зная о несоблюдении ООО «СибирьСтройПроект» срока выполнения работ, департамент не только не принял мер по начислению неустойки, расторжению в одностороннем порядке муниципального контракта, обращению своевременно в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, но и по согласованию с подрядчиком принял решение о переносе срока выполнения работ по контракту на май 2016 при установленном сроке выполнения работ 15.11.2015 г.
4. Кроме того, стороны не оформляли соглашение о переносе срока исполнения контракта путем подписания двустороннего дополнительного соглашения к контракту, а выразили в протоколе технического совещания от 01.12.2015 г.
5. Фактически по соглашению сторон была установлена поэтапная оплата работ, что также не предусматривалось документацией об электронном аукционе и контрактом. При наличии таких условий изначально в документации об электронном аукционе могло быть увеличено количество заинтересованных лиц в участии в таком аукционе, что, в свою очередь, могло бы повлечь изменение победителя или цены контракта.
6. Данные действия являются нарушением абзаца 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, т. к. не были созданы равные возможности участия хозяйствующих субъектов в конкурентной борьбе за заключение контракта на строительство спортивной площадки, ограничен доступ других хозяйствующих субъектов на тот же товарный рынок.
7. Хозяйствующие субъекты на стадии рассмотрения вопроса о своем участии в аукционе не могли предполагать, что срок выполнения работ по строительству спортивной площадки составит не 20 дней с момента заключения муниципального контракта (15.11.2015), а 7 месяцев (май 2016).
Комментарии
1. В данном случае признаком антиконкурентного соглашения был признан факт изменения условий контракта, которое изначально не было оговорено в контракте. Антимонопольный орган и суд посчитали, что в случае нарушения подрядчиком условий муниципального контракта заказчик обязан потребовать взыскания неустойки. При этом суд не пояснил, каким образом должен был поступить заказчик в части продления срока выполнения работ.
2. Подрядчик получает антиконкурентные преимущества на стадии исполнения муниципального контракта путем предоставления заказчиком возможности не исполнять условия контракта в части установленного срока выполнения работ, а также получить оплату за часть выполненных работ, что не предусматривалось документацией об электронном аукционе.
3. Департамент пытался пояснить, что с момента заключения контракта какая-либо конкуренция (соперничество) для подрядчика исключается, однако суд не принял данные доводы во внимание, посчитал его основанным на неправильном толковании права.
4. Исходя из логики суда и антимонопольного органа, любое изменение условий заключенного муниципального контракта в лучшую сторону для подрядчика может быть признано ограничением конкуренции – поскольку иные участники конкурса/аукциона не были осведомлены о наличии такой возможности на стадии объявления его условий.
5. Теоретически, контракт может быть изменен в связи с обстоятельствами, возникшими на стороне государственного/муниципального заказчика. Будет ли такое изменение считаться ограничением конкуренции — непонятно.